Nyhetsbrev
Forslag om å utvide adgangen til å yte lån og stille garantier mellom foretak – nytt unntak fra konsesjonsplikten
Den 10. mars 2023 sendte finansdepartementet et forslag om visse lov- og forskriftsendringer på finansmarkedsområdet på høring (høringsfrist 1. juni 2023). Høringsnotatet, som er utarbeidet av Finanstilsynet, omhandler blant annet forslag om utvidelse av adgangen til å gi lån mellom foretak der kredittyter har "bestemmende innflytelse", dvs. en eierandel som representerer mer enn én tredjedel av kapitalen eller stemmene i låntakerselskapet.
Forslaget: Utvidelse av konsernunntaket til å gjelde der det foreligger en betydelig eierinteresse
Finansieringsvirksomhet kan som utgangspunkt bare drives av banker, kredittforetak og finansieringsforetak som har tillatelse til å drive slik virksomhet her i riket, med mindre annet følger særlige unntaksbestemmelser, jf. finansforetaksloven § 2-1 (1). Hva som er å anse som konsesjonspliktig finansieringsvirksomhet følger av finansforetaksloven § 2-1 (2), mens finansforetaksloven § 2-1 (3) angir hva som ikke er å anse som finansieringsvirksomhet (unntak).
Det følger av finansforetaksloven § 2‑1 (3) bokstav c at det ikke anses som finansieringsvirksomhet "å yte kreditt til, eller stille garantier for, ansatte i foretaket eller foretak i samme konsern som kredittgiver eller garantistiller". Unntaket i § 2-1 (3) bokstav c, lest i sammenheng med konserndefinisjonen i asl/asal § 1-3 (2), innebærer at lån kan ytes konsesjonsfritt der kredittyter har en eierandel på over 50 % i låntakerselskapet. I forvaltningspraksis er det lagt til grunn at unntaket for konsesjon i Norge også gjelder for konsern der kredittgiver er utenlandsk og har konsernforetak i Norge som er låntaker.
I høringsnotatet foreslår Finanstilsynet å utvide utlånsadgangen til å omfatte foretak utenfor konsernforhold så lenge kredittyteren har "betydelig eierinteresse" i låntakerselskapet. Begrepet "betydelig eierinteresse" er i forslaget definert som eierandel som representerer mer enn én tredjedel av kapitalen eller stemmene i foretaket, altså slik at kredittyter har negativ kontroll og muligheten til å blokkere enkelte sentrale avgjørelser i et selskap.
Det foreslåtte unntaket er begrunnet i et praktisk behov for å kunne yte finansiell bistand på en enklere måte enn å måtte skyte inn egenkapital der man har betydelige eierinteresser. I tillegg peker Finanstilsynet på at de legislative hensynet bak konsesjonsplikten ikke gjør seg gjeldene med like stor styrke ettersom finansieringen dreier seg om lån mellom selskaper og utlånsvirksomheten kun gjelder en begrenset krets (bare foretak der långiver har en betydelig eierandel). Finanstilsynet har gjennom sin saksbehandling erfart at denne type lån og garantier forekommer i dag, og erkjenner at unntaket kan gi foretakene noe mer fleksibilitet i styringen av eierposisjoner.
Etter vårt syn er tiden overmoden for en full rettspolitisk vurdering av om kravet til konsesjon for å yte finansieringsvirksomhet, uavhengig av hvordan denne virksomheten finansieres, bør opprettholdes.
I tillegg presiseres det i høringsnotatet at kun foretak som ikke finansierer virksomheten ved å motta tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten skal kunne nyttiggjøre seg av det nye unntaket. Slik virksomhet krever konsesjon som hhv. bank eller kredittforetak iht. finansforetaksloven §§ 2-7 og 2-8, og det er også presisert at finansieringsforetak ikke kan ta imot tilbakebetalingspliktige midler fra allmenheten i § 2-9 (3). Tilleggsvilkåret innebærer at foretak som vil benytte det utvidede unntaket, ikke kan finansiere seg ved å utstede sertifikater eller obligasjoner eller på annen måte innhente finansiering fra allmenheten.
Den foreslåtte unntaksbestemmelsen ser slik ut:
Ǥ 2-1 tredje ledd bokstav d skal lyde:
d. å yte kreditt til, eller stille garanti for, foretak der kredittgiver eller garantistiller har en eierandel som representerer mer enn en tredjedel av kapitalen eller stemmene i foretaket, og der kredittgiver ikke finansierer virksomheten ved å ta imot tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten.
(…)»
Unntaket vil komme i tillegg til det generelle, men svært begrensede, unntaket fra konsesjonskravet for finansiering i enkeltstående tilfeller, jf. finansforetaksloven § 2-1 (3) bokstav f.
Finanstilsynet foreslår også at det presiseres at konsernunntakene i finansforetaksloven § 2-1 (3) bokstav c og e også omfatter konsern der kredittgiver er etablert i annen stat.
Vårt syn
Etter vårt syn er tiden overmoden for en full rettspolitisk vurdering av om kravet til konsesjon for å yte finansieringsvirksomhet, uavhengig av hvordan denne virksomheten finansieres, bør opprettholdes, herunder om lån og garantier generelt skal kunne ytes mellom foretak så lenge virksomheten ikke er finansiert ved innskudd eller andre tilbakebetalingspliktige midler innhentet fra allmennheten (markedsfunding).
Så lenge man ikke tar tak i det mer fundamentale, får vi enn så lenge nøye oss med å ønske velkommen den liberaliseringen som ligger i forslaget.
Når det gjelder innslagspunktet for unntaket, som er foreslått satt til negativt flertall, er det imidlertid vanskelig å se at det har en bedre legislativ begrunnelse enn 25 %, slik arbeidsgruppen foreslo, eller endog en lavere terskel, som f.eks. 10% (kvalifisert/betydelig eierandel). Innslagspunktet for kravene til tillatelse ved erverv av eierandeler i finansforetak, verdipapirforetak, forvaltningsselskaper og aif-forvaltere, er satt til denne grensen. Dette bygger på en bredt akseptert erkjennelse av at eiere som har slike eierandeler kan øve en betydelig innflytelse på foretak.
Slike eierandeler vil ofte kunne være av strategisk betydning for eieren – ikke kun en rent finansiell interesse. Sett hen til dette, er det vanskelig å se at det kan begrunnes godt nok at en aksjonær som har negativt flertall skal kunne yte lån til foretaket, uten å være begrenset av konsesjonsplikten, mens en betydelig eier skal være forhindret fra å delta i en oppkapitalisering i form av lån eller å yte støtte i form av garantier.
Likebehandlingsprinsippet i aksjelovene settes under et visst press ved en finansregulatorisk forskjellsbehandling av adgangen til å yte aksjonærlån- og garantier. Dette har bl.a. en side til aksjonærenes fortrinnsrett ved konvertible lån.
Etter vårt syn bør det foretas en langt bredere rettspolitisk analyse av behovet for overhode å sette en eierandelsterskel for adgangen til å yte aksjonærlån, hvor det også sees behørig hen til grunnleggende selskapsrettslige prinsipper og hensynet til å unngå uforholdsmessige skjevheter i foretakenes kapitaltilgang.
Dersom forslaget om unntak for aksjonærlån blir opprettholdt med eierandelsterskel, kan skjevhetene det gir dempes noe dersom Finanstilsynet samtidig innretter sin tolkning av unntaket for finansiering som ytes i enkeltstående tilfeller slik at det legges rimelig vekt på om lån og garantier ytes i egenskap av aksjonær og har en tilstrekkelig naturlig tilknytning til aksjonærforholdet.
